今でこそ日本法制史と題した本は何種類も出ているが、昭和3年に刊行された本書はまさにその種の本の始めであって、また瀧川政次郎の出世作でもある。なぜ昭和3年まで日本法制史が世に出来しなかったかというと、日本近代の法律および法学は海外からの移植を主としていたから、法学と日本史学の融合的分野である法学史が形成されるまでに時間を要したからであった。
日本法学史の形成には、不平等条約の改正も大きく影響している。単に西洋の法律を日本に移入するだけであれば話は簡単だったが、日本の場合は幸か不幸か幕末の不平等条約を克服しなければならないという課題があり、「西洋の法学を乗り越える」必要があった。そしてもう一つ影響したのは、「民法出でて忠孝亡ぶ」で有名な明治民法の制定を契機とした論争である。この論争では「我が国古来の醇風美俗」を保存するための旧慣保存が叫ばれた。この結果、明治26年に帝国大学法科大学に法制史の講座が設けられたのである。ただし、この頃の法制史学は資料収集と有職故実の保存が主眼であった。
明治の終わりには不平等条約も改正され、大正時代に入ると、大正デモクラシーの自由な雰囲気の中、日本の歴史を西洋の法学で検証する実証的な法学史が登場した。これには、西洋の法学と日本史という二つの専門分野の融合を必要としたが、「稀代の秀才」と謳われた瀧川政次郎はまさにこの仕事にうってつけであった。何しろ彼の母方の祖父（船木又兵衛）の家は代々有職故実の学をもって主君に仕えた家であり、政次郎自身もこの学問を授けられ、『職原抄』や『禁秘抄』を読んだのは驚くべきことに小中学時代であったという。
本書は「第1編 総論」に、法制史とは何か、その研究方法、沿革、法制史の区分などを述べ、その後具体的な時代ごとの法について述べている。ここで、法制史とは「古代法の解釈を行うことそれ自身が目的ではなくして、それによって古代人の法律生活を明確にすることが目的なのである（p.41）」としているのは重要だ。つまり、法律を明らかにすることで、古代人の生活がどうであったのかということの研究を行うのである。すなわち法制史学とは、人間の学なのである。
次に、時代区分について述べる。著者は日本の歴史を（１）固有法時代、（２）支那継受法時代、（３）融合法時代、（４）欧米継受法時代の４つの時代に分ける。
（１）固有法時代は国初より大化改新まで、（２）支那継受法時代は大化改新から鎌倉開府まで、（３）融合法時代はさらに3つに小区分され、①式目時代：鎌倉開府から応仁の乱前後まで、②国法時代：応仁の乱より元和偃武に至るまで、③元和偃武から大政奉還まで、そして（４）欧米継受法時代はそれ以降である。著者の法学史観は、この時代区分を見るだけでも窺われると思う。なおこの時代区分の呼称はその後の日本法制史にはあまり引き継がれていない。
なお、私自身が法制史に向き合う上では３つの関心があった。
第1に、律令制が有名無実化していく中で慣習法が制定されていくが、その法源と律令との整合性の問題について。著者は鎌倉開府を一つの区分けとしているが、鎌倉幕府の法律は必ずしも国政全般にわたって完備したものではなく、朝廷（宣旨、綸旨など）も重要な法源となっている。幕法と律令、宣旨や綸旨などの臨時法令はどのように共存したのか。著者の区分では（２）の後半から（３）の①までの話である。
第2に、江戸時代の法律について。江戸時代は、日本の歴史の中では律令制以来の法律的に完備した時代であった。しかも律令が多分に理念的であったのに比べて江戸時代の法令は実際的である。ここで一応、日本の法律が完成したといえる。しからばその内容はいかなるものであったか。
第3に明治初年に、どのように法律を移行させたか。明治政府は、江戸時代の法律を一度に廃止したのではなく、大政奉還後にも「高札を守るように」と民衆に指示している。では法律はどうやって移行させたのだろうか。
これらの関心に対する、本書からの所見を簡単に述べておく。
まず、第1の点に関しては、本書はあまり深く立ち入っていない。それは、本書では法律と慣習法（①明文的に定められているのではないが、当時の人が守るべきと考えていた規範、②臨時に出された行政文書の２つを含む）を弁別したり、その法源を考究したりすることに頓着していないためである。本書の視点はあくまで「人々がどのような法に規制されて（いると思って）いたのか」であり、法律そのものやその在り方の歴史を述べるものではない。それはもちろん、先ほど述べた著者の立場、すなわち「古代人の法律生活を明確にすることが目的」であるということから導かれるものである。
ちなみにこのことは本書を読む上では非常に重要で、著者の述べる歴史はあくまで法律の歴史ではなくて人間の歴史であるため、大きく歴史観に影響される。そして本書は昭和3年刊行のものであるから古い日本史学を前提としており、今では額面通りに受け取ってはいけない部分も多い。これについて著者自身が「歴史は歴史家の異なるに従って、常に書き換えられねばならない運命を持っている（p.58）」と述べる。では本書には骨董的な価値しかないかというと、そうともいえない。本書は、一人の歴史家が、法を通して日本史を通観したものとして価値があるのではないだろうか。
話を戻して、第2の点に関しては、下巻に関するものであるので、ここでは述べない。
第3の点に関しては、本書（上下巻）は（４）欧米継受法時代を全く取り扱っていないため、この関心には答えてくれなかった。
なお、上巻は（３）の①、すなわち「式目時代」までを取り扱う。本書は極めて浩瀚なものであり（上下巻あわせて約800ページ）、以下のメモは気になったところのみの備忘である。
第2編 固有法時代
この時代の記述は他の項目に比べれば比較的簡素である。目を引いたのは、この時代の「氏」というものが、さほど強力な団体であったとは見なしがたいこと、母権制は歴史時代にはほぼなくなっていることなどである。本書全体を通じて相続の制度については大きな重点が置かれているが、この時代は「相続の制度を知り得る材料も極めて貧弱（p.125）」としていて、詳細は不明とする慎重な立場に立っている。なお、本書では「十七条の憲法」など、法律そのものは基本的に引用されない（必要に応じて言及される）。しつこいようだが、本書は法律そのものの歴史というよりは、法律を解釈して構成した人々の生活の歴史なのである。
第3編 支那継受法時代
日本は唐の律令（唐律）を受け入れたが、律はほぼそのまま踏襲した一方、令（行政法）の方はかなり大きな変更を施した。例えば、僧尼令を新設したこと、神祇令の内容を日本の慣習に基づいたものにしたことなどである。日本の律令は、ある程度までは実施されたことは確実であるが、文字通りの施行ができたとしても一時のことで、次第に現実と乖離していった。こうして「平安朝以来法意に対して行事と称する実際的なる慣習法が、勢力を得るに至った（p.142）」。行事法の中でとくに 重要なのは「例」と「明法勘文（みょうぼうかもん）」である。例は臨時の処分を行った詔勅官符宣旨の類で、今でいえば行政からの「通達」である。明法勘文は当時の法律家による、律令格式の解説書であり、今でいえば「コンメンタール」であろう。このように、固定的かつ時代錯誤的な律令格式を基本に、通達やコンメンタールでもって規制を加えていたのがこの時代である（今もさほど変わらないかもしれない）。
職制についてはかなり詳しい紹介がある。ここで面白いのも、「令外官（りょうげのかん）」と言われた、例えば「検非違使」のような律令に規制がない官職が増加していくことである。しかも令外官の方が国政の実質を担い、令制官職の方は閑職となりつつ位階化（名誉職化）していく。
また蔵人所（くろうどどころ）は、元来は文書の保存を担うところであったが、次第に文書業務全般を担うようになった。令制では数々の決裁を要する煩雑な仕組みで文書を発給していたが、これが簡略化されて蔵人所で作成し天皇等の決裁で発給できる「宣旨」なる形式の文書が支配的になっていったのもまた面白い。
ともかく、令制では一般的に手続きには多くのプロセスを要し、複雑な指示命令をともなったため、それを実際的に簡略化した官職ややり方が瀰漫していくこととなった。また職務の内容についても、例えば国司は部民撫養といった民政面が忘れられて、公廨稲（くがいとう）の分配に与る収益権のごとく考えられ、ついには遥授国司（遥任国司）のように赴任さえ省略されたように、単なる権益のみの存在となっていく。それどころか権益さえもたず国司という官名を称する特権だけがある国司や、その希望者なきときは（国司の欠番を避けるため？）仮想の人物を国司に任じたことにすることまでも行われた（仮名（けみょう）国司）。それは律令国家の瓦解にともなって政府の役割が縮小していったことに対応してはいたが、全く法律が有名無実になるのではなくて、法律自体はあることにしておいて、それを換骨奪胎していくという、いかにも日本的なやり方であった。
律令国家の時代、非常に強力な制度だったのが土地の私有を禁じたことである。土地は政府によって支配され、それが口分田として班給された。ここで面白いのは、神社・寺院がすでに法人的なものとして扱われ、神田・寺田については6年ごとの班年に収授を行わなかったことである。これは後の時代の荘園制に大きく影響したように思われる。また、土地は全て国家の持ち物とされたが、「墓地の外は私人の私有を許さない（p.171）」としたのは注目される。つまり墓地のみは私有が認められていた。墓地の性格を考える上で重要である。
しかし、周知のごとく班田収授の法は様々な面で無理があり、班田自体が困難になっていく。その制度的弛緩は延暦20年（801）に六年一班（6年ごとに班田を収授する）の制を改めて十二年一班にしたことだが、なんと薩摩・大隅に初めて班田制が実施されたのはその前年の延暦19年（800）だった。なお、税率はたいだい全収穫の3％程度とされているが（←ただ、近年の研究では実質負担で考えるともっと高かったと考えられている）、延暦以後はさらに低くなった。それは、いろいろな理由をつけた不輸租田が増加したこと、すなわち徴税機構そのものが弛緩したためであった。
一方、人頭税（調庸）の方も、様々な理由で免除された。高位の人々が免除されたのはもちろんのこと、孝子とか義夫といった人までも調庸が免除されていたのは興味深い。しかしこれらは孝子のような立派な人を優遇した制度ではなく、富者の負担を軽くし、貧者の負担を重くする仕組みになっていた。当然に人々はこの不平等な制度から逃れようと種々の策を用い、戸籍や土地計帳はますます有名無実になっていくのである。
刑法が形無しになっていくのも似た理由である。元々、日本の刑法は中国のそれに比べて刑罰は軽かったが、検非違使庁の判例（庁例または流例という）によって量刑が行われるようになると、悪事に対して適切な刑罰が加えられなくなり、仏事供養による恩赦が濫発されたことでいっそう秩序が紊乱した。こうした状況になったそもそもの原因は、罪人を収監して労役を強制せしめたり、犯罪人を追捕したりする機構が維持できなくなったことにあるのだろう。よって、犯人速罰の実力を有する武士が検非違使に任じられることになったのである。
この他、物権法として不動産物権、動産物権、担保物権について述べ、さらに債権法として売買・交換、贈与、消費貸借、多数当事者の債務・債権、使用貸借・寄託、不法行為などについて述べている。この種の法規が詳述されることは本書の大きな特徴であるが、個人的には疎い分野なのでここでは割愛する。なお、この時代は財産は相続されたが債権は相続されなかった（p.248）ことは重要である。
次に、親族相続法について述べるが、ここは簡単ながら面白い。中古の戸（烟）は一個もしくは数個の家の集合体であったが、「中古の戸は自然団体といわんよりは、むしろ法律の定めた人為団体であるといった方が適当（p.266）」とし、著者はこの時代の家族制度は法律によって形成されたものだとする見解である。実際、家族制度には法律の規定と運用が違った部分が多い。例えば、養子は養親の四等以内に限られていたが、実際には異姓養子が普通に行われた。嫡子は法に規定されていたが、親は子を不孝（ふきょう＝義絶）することで自由に嫡子を立てることができた、といった類である。なお、女性の権利は一般に高く、後のように男性に完全に従属する立場に置かれていたわけではない。
第4編 融合法時代前期（式目時代）
本編では鎌倉・室町時代の法令を取り扱う。鎌倉時代は、慣例法が発達した時代である。それは「理論を抜きにした極めて実際的なもの（p.286）」だ。この時代の慣例法には４つの系統があり、それは①検非違使の庁例、②摂関家の家司および荘園で行われたもの、③武家の間の法、④寺社内部の法、である。本編のタイトルに「式目時代」とあるが、式目が日本全体の法令であったと誤解してはいけない。この時代には、公家・武家・寺社がそれぞれの領域で統治を行っており、それらの多くが先例や先規によって行われた（寺社の場合は、神仏に誓う形の寺社法があり、衆議を重んじる点でも重要）。成文法である式目はむしろ例外に属する。であるだけに、『御成敗式目』の制定は画期的な意義も有しているのである。
なお、『御成敗式目』の第1条は神社のことを規定し、第2条は仏寺を規定している。これは律令に倣ったものという。また、幕府は随時必要に応じて将軍御教書の形式で追加法を出しており、これも式目と称している。ちなみに、『建武式目』は名前は式目だが、これは答申のごときものであり正確には式目（法令）ではない。ところで、幕府の組織について非常に注目されるのは、守護、地頭、奉行、探題、執権など、それまでになかった言葉で機構が表現されていることだ。もちろん国司のような旧来の機構も称号として残ったが、幕府（鎌倉・室町）は、律令の仕組みを援用するのではなく、最初から実働的なものとして組織を構成した。
次に具体的な法の内容だが、項目は「封建制度」「土地制度」「刑法及び司法制度」「人権法」「物権法」「債権法」「親族相続法」となっている。
封建制度については、主従関係がその中心になるが、当時の主従関係は双務的契約関係である。しかし当時の人はそれを法律的な権利義務ではなく、道徳的なものと感じていたという。よって奉公義務は御恩に対する分量的な反対給付ではない。御家人に対する御恩は基本的には土地の用益権であり、奉公は軍事動員への協力である。が、百姓の場合はどうなのか。本書では百姓は作手職などとして御恩を受け、これに対して課税されたという説明をしているがどうも腑に落ちない。また関所料や棟別銭など臨時的な課税は奉公とは見なしがたい。この時代に、領主と百姓の間に法律的な意味で御恩と奉公の関係があったのかどうか、はっきりしなかった。
土地制度については荘園制について述べているが、荘園制は本書以降に研究が長足の進歩を遂げた分野であるから読み飛ばした。
刑法は戦乱の時代に「ますます威嚇的、復讐的（p.353）」となった。罪人の首を晒すことも戦国時代には普通になった。また縁座の法の適用犯罪も拡大された。著者は、縁座法が濫用されたことが、後の五人組・十人組の制度につながったと見ている。
司法制度については、武家の訴訟法が「実に目覚ましい独自の発達（p.357）」を遂げたとする。訴訟は「所務沙汰（所領の争い）」「雑務沙汰（民事裁判）」「検断沙汰（刑事裁判）」の３つがあり、所務沙汰についてはだいたい書面審理だったというのが面白い。文書が非常に重要な時代だったことがわかる。
人権法、物権法、債権法の３つを通じて興味深いのは、それらの制度には社会における貧富の差を感じさせるものが多いということである。例えば、人権法では奴婢の規定があるが、これは貧富の差というよりは尊卑の差ともみなせる。ところが、担保や債権という制度はそうではない。お金を貸す方も、返される当てがあるからお金を貸すので、一方的な上下関係ではないのである。この時代の新傾向として「動産不動産の外に、人身及び債権が質権の目的に加わった（p.385）」が、人身（妻子・所従等）が加わったところに、尊卑ではなく貧富によって人が奴婢化していく時代の傾向が窺われる。また質営業（金融業）も盛んになり、室町幕府は土倉（とくら＝質）に関する法令を盛んに作った。例えば法定利率、返済期月、質物の保管義務など細かく規定された。これは、質に関して様々な問題が噴出したことを示唆している。
借金について、幕府は様々に規制した。特徴的なのは、利子の合計の上限を元本の１倍と定め（１倍以上の利息は無効）、また利子を元本に繰り入れることも違法であるとしたことである（つまり複利は違法）。これは現代から見てずいぶん良心的に見える。また鎌倉幕府は債権の時効を10年と定めたが、室町幕府はこれを緩和（？）して、10年後も銭の3割を返済させた。にしてもまだ良心的な設定といえる。しかし、こうした禁令がしばしば発せられたことは、高利での借金や苛酷な取り立てが行われたことを示唆しており、こうした禁令が実際にはあまり守られていなかったことをも窺わせる。
これからもわかるとおり、室町時代は貨幣経済が進展するとともに商業が発達した。それにより富の集積と没落が起こっていく。しかし御家人が没落して所領を売買してしまうと、主従性の根幹である御恩と奉公が崩壊する。これは幕府にとっては都合が悪い。そこで幕府は所領の売買を禁止したが、金に困って売っているのであるからこの法令は必ずしも守られなかった。そこで幕府はしばしば徳政令を発し、所領の売買を無効とした（所領の取り戻しの意味での徳政の初出は永仁5年（1297））。ところが、これが無効とされてしまうと債務者が困る。そこで債務者は数々の予防線を張った。例えば、証文に「徳政あっても変改しない」といった特約を注記するとか（徳政文言）、借金のカタではなく「事情があって所領を譲った」とする譲状にすることなのである。こうした方法が有効であったのかどうかは定かではないが法律上は無効であった。
金融業の発達によって為替も発達した。遠隔地にある所領から収穫物を運搬することが困難であったことが為替の発達を促した。特に当初は寺院が為替の役割を担ったが、これは本寺末寺の関係があったことが為替の取り組みに便宜がよかったためだろうという。
親族相続法については、まず一門とか一家とかの範囲が軍事的統率権に基づくもので、何親等以内が一門だというような規定がなかったことが述べられる。統率権の及ぶ範囲が一門とか一家なのだ。そして主従性の観念が家族内にも浸潤して、女性の地位が低くなった。それでも女性はなお離婚する自由を持っていたものの、中世後期には制限されるようになった。親子も主従のようなものとなり、父権は強大となった。子を義絶することも親の当然の権利であった。よって不孝の子を義絶して器量の良い子を養子にすることが行われた。相続に関する規定は数多いが、それは相続が重大な社会事象であったことを示唆している。そして中世後期には、前代の分割相続とは違い、嫡子に財産を一括して相続する一跡相続が行われ、戦国時代の分国法では恩領の分割そのものが禁じられた。
財産の相続が重大事になるに伴い、財産の生前相続による「隠居」が一般の習慣となった。この意味の「隠居」の初出は、『難太平記』である。なお、隠居の元来の主旨は、老齢では軍役を勤めることができないという事情によるものと思われる。
（つづく）
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『中世の罪と罰』網野善彦・石井 進・笠松宏至・勝俣鎮夫 著
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